Pocas pero graves novedades en la ley estatutaria del derecho a la salud
Juan Ahumada Farietta, Abogado, coordinador de Cedetrabajo Caldas y asesor sindical. juanahumada@gmail.com
El presente artículo señala que “La ley Estatutaria no cuestiona el sistema de aseguramiento que ha provocado la crisis de la salud en Colombia, es decir el sistema mediante el cual las aseguradoras, llámense administradoras, promotoras o gestoras, desde la entrada en vigencia de la ley 100, se apropian de un alto porcentaje de los recursos para la salud, asfixian a los prestadores y escatiman los tratamientos para aumentar su margen de ganancia”. Deslinde
Como adolescentes que creen recibir de la hermosa mujer que posa en la pantalla de la televisión o del cine, una mirada de coquetería, algunos quieren ver en la Ley Estatutaria del Derecho a la Salud y en el correspondiente comunicado de la Corte Constitucional que la declara exequible, más de lo que realmente están recibiendo.
De entrada, compárese la Ley Estatutaria y el informe del máximo tribunal con los correspondientes textos constitucionales y jurisprudenciales con los que se aprobó también la Ley 100 de 1993 y sus reformas vigentes, para constatar que de nuevo hay poco y este poco fortalece el sistema actual y agrava la crisis de la salud.
La crisis se gestó cuando ya estaba consagrado el derecho
Empecemos por las presuntas novedades que proclamó el candidato Santos, apenas se conoció la sentencia de la Corte en la que se declaraba acorde con la Constitución la Ley Estatutaria. En una de las cuñas de la campaña electoral, con tono “revolucionario”, anunció que por fin el Derecho a la Salud había sido consagrado como fundamental, y que, por lo tanto, se acababa la carrera de la muerte y demás tragedias que sufren los colombianos a diario y que han caracterizado el sistema de aseguramiento e intermediación.
Lo cierto es que el Derecho a la Salud ya estaba consagrado en la Constitución del 91 y por partida doble: está contenido en el artículo 48, como parte del Derecho a la Seguridad Social, y figura como derecho autónomo en el artículo 49. Es decir, ya era un Derecho Constitucional y como tal requiere de una ley estatutaria que lo regule, como la requieren entre otros los muy insatisfechos derechos al trabajo, de petición y etcétera.
El Derecho Humano a la Salud pertenece a la generación de Derechos Económicos y Sociales, surgidos en medio de las luchas sociales del siglo XIX y principios del XX, que tienen el carácter de prestación que se le exige a cada Estado. Según la jurisprudencia universal, la de la ONU, de todos los derechos humanos consagrados formalmente, los derechos de prestación solo son exigibles relativamente. Respecto a ellos, la obligación de cada Estado está limitada a “garantizar” la prestación “progresivamente”, dependiendo de sus condiciones particulares; la exigibilidad depende del desarrollo de cada país y agregamos, conforme lo muestra la práctica, del sistema económico, de cada Estado. No es lo mismo tener el derecho fundamental en Costa Rica o Canadá, sin intermediarios financieros, que en Colombia o Estados Unidos, con el modelo de aseguramiento que implica un intermediario financiero. Estamos en Colombia, bajo el modelo económico neoliberal incluido en la Constitución de 1991, y regidos por las normas supranacionales de la OMC y los TLC, y por el modelo de salud de intermediación y aseguramiento.
No se debe olvidar que “El BID ha estado apoyando al gobierno de Colombia en sus esfuerzos por garantizar la sostenibilidad del sistema de salud”2 , lo cual se plasmó tanto en el proyecto de Ley Estatutaria como en la ley ordinaria. En su conjunto, la reforma del sistema de salud fue acordada con el BID, para no decir que impuesta por él, bajo la modalidad de préstamo condicionado, pues como reza el comunicado refiriéndose al acuerdo: “Estas actividades forman parte de las medidas que Colombia acordó tomar en el marco de un préstamo programático en apoyo de reformas de políticas de US$250 millones aprobado por el Directorio Ejecutivo del BID. Los préstamos programáticos son instrumentos de desembolso rápido que proporcionan a los países prestatarios del BID recursos para financiar programas prioritarios, cuyos resultados deben ser verificados como condición para el desembolso de fondos”3.
La Corte Constitucional encontró que la Ley Estatutaria, con algunas notas marginales, es acorde con la Constitución Política, de la misma manera que en el pasado encontró exequible la Ley 100 y otras normas de clara estirpe neoliberal. Es bajo la Carta del 91 con sus definiciones sobre salud y seguridad social, que fue expedida la Ley 100, con todo y sus EPS, las formas de pago a las IPS, sus copagos y demás mecanismos, que han surgido y desarrollado la carrera de la muerte, la negación y el retardo de tratamientos, la quiebra de hospitales y clínicas, la destinación de los recursos de la salud a otros menesteres y demás lacras que se resumen en la crisis de la salud. Fue en la determinación constitucional del Derecho a la Seguridad Social que se sujetó la ampliación de la cobertura a la participación de los particulares, permitiendo a la ley definir las “obligaciones” de los particulares en materia de salud, claro está, todo sujeto al sacrosanto Derecho a la Libre Competencia introducido en el artículo 3334.
Tutela versus sostenibilidad de las ganancias
Se dirá que la sentencia protegió la acción de tutela, pero en lo conocido tampoco hay muchas novedades respecto a la normatividad y jurisprudencia vigentes, bajo las cuales ha crecido la crisis de la salud. Debe observarse que el derecho fundamental a la salud no está incluido entre aquellos de aplicación inmediata, por lo que la tutela constitucional en materia de salud solo seguirá siendo aplicada excepcionalmente por no estar incluido en el artículo 855. Fue por vía jurisprudencial que, respondiendo a los reclamos ciudadanos y transitando por el derecho a la vida en condiciones dignas y ante el peligro de perjuicio irremediable para la vida y la integridad de las personas, que la Corte Constitucional concluyó que la salud era un Derecho Fundamental y era pertinente tutelar ciertos necesidades relacionadas con ella, en un proceso que empezó desde que entró en vigencia la ley 100 del 93 sin hacerle modificaciones sustanciales6.
La única novedad relacionada con la tutela constitucional es la sujeción de las decisiones al concepto de sostenibilidad del sistema de salud, entendido como aplicación de la regla fiscal, lo cual por necesidad tiene incidencia restrictiva. Según el parágrafo del artículo 6 de la Ley Estatutaria, la sostenibilidad debe ser tomada en cuenta en pie de igualdad con los principios de universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, progresividad del derecho, libre elección, solidaridad y eficiencia que rigen la prestación misma7. Es cierto que, sobre la sostenibilidad, la Corte declaró una exequibilidad condicionada, en el entendido de que la regla fiscal no es un principio sino una regla constitucional, pero no eliminó el concepto ni del listado, ni del parágrafo que la pone en el mismo nivel de los principios. Por lo tanto, el único efecto posible que puede tener la sostenibilidad es limitar la aplicación de los principios, conclusión que da un amplio margen de manipulación que se suma a las restricciones del artículo 15 de la Ley Estatutaria que enumeran los tratamientos y medicamentos que están excluidos.
El artículo 15 de dicha Ley, repite las reglas ya existentes de negar tratamientos y procedimientos “Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación. f) Aquellos que se presten en el exterior.”8 Teniendo en cuenta que en la ciencia administrativa el lenguaje tiene sentidos más precisos que en el habla diaria, se debe distinguir entre efectividad, eficiencia y eficacia, siendo la primera el logro de resultados, la segunda el buen uso de los medios y la tercera las dos anteriores sumadas. Cualquier médico no “mermelado” cuestionará estas limitaciones, por ejemplo, señalando que la efectividad clínica solo se puede medir en el proceso del tratamiento, según las particularidades y singularidades del paciente. Este lenguaje implica una relación costo beneficio en la referida estabilidad del sistema, que permitirá a los gestores introducir restricciones. Por cierto, la autonomía médica quedó restringida drásticamente cuando la Corte aprueba el artículo 17, por el cual el ejercicio de la profesión queda supeditado a la llamada “evidencia científica”.
La sostenibilidad tiene otros bemoles. En la misma Ley Estatutaria se dice que el sistema de salud “Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud.” Esto quiere decir que, cuando se habla de la sostenibilidad del sistema, se protegen también las instituciones y los recursos privados, de forma similar a como se consagra hoy que en las empresas de servicios públicos domiciliarios, la estructura tarifaria debe asegurar la ganancias, aun cuando sean privadas.
De acuerdo al sistema de aseguramiento e intermediación de la Ley 100 del 93, ya declarado conforme con el ordenamiento constitucional, sigue vigente (y seguiría vigente aun cuando se hubiera aprobado la ley ordinaria que en buena hora se hundió), el margen de ganancia, la seguridad inversionista del capital financiero intermediario (otros diríamos parásito), que hace de “administrador”, promotor” o “gestor”. Por supuesto, esta garantía, según indica la Ley 100 y que quedaba incólume inclusive con la reforma recientemente hundida, no se extiende a los prestadores. Estos siguen supeditados a las modalidades de contratación y pago que manejan los “promotores” o “gestores”, que son desventajosas desde el punto de vista del monto y además pueden burlarse, al punto de que hoy las deudas con hospitales y clínicas suman billones. Una buena parte es absolutamente incobrable por la liquidación de la EPS o por haber prescrito.
A propósito de la sostenibilidad, cuando el artículo 10.i consagra como deber del usuario “Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago”, es decir, una contribución 
adicional al aporte forzoso del régimen contributivo, refuerza el sistema de copagos y peajes, y promociona la medicina prepagada, que permite que haya atenciones diferentes, sujetas a la capacidad de pago de cada persona.
La ley estatutaria mantiene al intermediario
La ley estatutaria está redactada de tal forma que el sistema de intermediación y aseguramiento sigue intacto e inclusive introduce la palabra “gestor”, entendido como administrador, con la cual se pensaba rebautizar a las EPS en la fracasada Ley Ordinaria. Si hay alguna novedad es la de definir que “El sistema de salud estará organizado en redes integrales de servicios de salud, las cuales podrán ser públicas, privadas o mixtas” , lo cual según la orientación ya mostrada en el proyecto de ley ordinaria, de constituirse un único “gestor” por “región” (una sola EPS para varios departamentos) abre la posibilidad de constituir redes regionales, en las que se excluya absolutamente la red pública hospitalaria y a algunas IPS privadas y profesionales, a discreción del administrador monopólico.
Las pomposas afirmaciones que garantizan la prestación de urgencias no dejan de ser una crueldad para la población, cuando los prestadores, por las características del sistema, para sobrevivir, suprimen servicios no rentables, o carecen de recursos materiales por falta de pago de las EPS, o resuelven sus acreencias laborales reduciendo el personal y sobreexplotándolo. En la práctica, la carga de las urgencias no la llevan las EPS, sino los prestadores, sujetos, en todo caso, al régimen de glosas, con el cual se niegan o retrasan los pagos y que sigue vigente.
La demagogia del control de precios y la democracia participativa
El control de precios se refiere principalmente a los medicamentos de marca, lo que es del interés de las EPS, que eventualmente entran en contradicción con los distribuidores, sobre todo cuando no aportan el medicamento y autorizan al paciente a comprarlo a terceros. En todo caso, los precios de los medicamentos de marca se encarecerán porque están regidos por las desventajosas reglas de propiedad intelectual de la OMC y los TLC, que obligan al pago de los Derechos de Propiedad Intelectual, un tributo que se cobra a favor de las personas jurídicas que monopolizan las patentes.
En cuanto a Democracia Participativa, reiterada en la Ley Estatutaria, la experiencia en servicios públicos domiciliarios, megaminería, megaproyectos y en el mismo Sistema de Salud, en la práctica es de bajísima incidencia y está lejos de afectar lo sustancial, es decir, el sistema de intermediación y aseguramiento que está supuesto, y bajo cuyo marco discuten los participantes. Es dramático en Colombia el fracaso histórico de los mecanismos institucionales de la Democracia Participativa, por lo que agotada esta, junto con la paciencia, las masas apelan a formas extra institucionales, como las organizaciones, las campañas de propaganda y las movilizaciones en calles y carreteras, todas informales, como las de la MANE y el movimiento que hundió la reforma a la justicia.
Quienes quieren embellecer a Santos, por más esfuerzos que hagan, no podrán ocultar estas verdades largo tiempo, porque la crisis proviene del modelo económico en salud que sigue intacto. La ley Estatutaria, no cuestiona el sistema de aseguramiento que ha provocado la crisis de la salud en Colombia, es decir el sistema mediante el cual las aseguradoras, llámense administradoras, promotoras o gestoras, desde la entrada en vigencia de la Ley 100, se apropian de un alto porcentaje de los recursos para la salud, asfixian a los prestadores y escatiman los tratamientos para aumentar su margen de ganancia. Con razón el ministro Gaviria festejó la sentencia de la Corte y anunció que ya no se requiere la Ley Ordinaria y que hará la reforma a punta de decretos.
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2. Banco Interamericano de Desarrollo. Colombia profundizará reforma del sistema de salud con apoyo del BID. Recurso electrónico. [Disponible en] http://www.iadb.org/es/noticias/comunicados-de-prensa/2013-07-08/colombia-profundizara-reforma-del-sistema-de-salud,10500.html.
3. IBID
4. ICPN Art, 333: “(…) La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades (…). El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”
5. Constitución Política de Colombia de 1991. Artículo 85º.Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40.
6. Sentencia T 016 de 2007 “Ahora bien, uno de los aspectos en los que la jurisprudencia constitucional ha avanzado, es en el de señalar que reconocer la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables. Primero, porque los derechos constitucionales no son absolutos, es decir, puede ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por medio de la acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables”.
7. Artículo 6. Parágrafo. Los principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás…
8. Corte Constitucional de Colombia. Comunicado No. 21. Mayo 29 de 2014. [Recurso electrónico].Disponible en: http://www. corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2021%20comunicado%2029%20de%20mayo%20de%202014.pdf
